最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释（二） （征求意见稿）
为正确审理建设工程施工合同 纠纷案件，根据《 中华人民共和 国合同法 》《中华人民共和国招标投标法》《 中华人民共和国民事诉 讼法》等法律规定 ，结合民 事 审判实践 ，制定本解释 。
一、 合同效力及相关问题
第一条 【中标通知书的性质】 招标人向中标人发 出 中标通知书 后 ，一 方未依照 招标投标 法 第 四十六条第 一款 的规定履行订 立 书 面合 同义务 ，对方 请 求其承 担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民 法院应予支持。 另 一种 意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程 施 工合同主要内容，且不得作实质性变 更 ，即使未订立书 面合同 ，本 约 亦成 立 。
第二条 【中标合同 实质性内容的认定】 招标投标 法第四十 六条第 一款规定的 “合同 实质性内容”,主 要指有关工程范围 、建设工期 、工程 质量 、工程造价等 约定内容 。 中标人作 出的以明显高于市场价格购 买承建房 产 、无偿建设住房 配套设 施 、让 利 、向建设方 捐 款等 承诺 ,应 认定变更中标合同工程造价实 质性 内容。
第三条 【背 离 中标合同实质性 内容的认定】 当 事人依据《 最 高 人民 法 院 关 于 审理建设 工程 施 工 合 同 纠 纷案件适用 法律问题的 解释》第 二十 一规定 ，请 求以备案 的 中标合同 作为 结算工程价款根 据的 ，人 民 法 院应 当 综 合 另 行订 立 的合 同是 否变 更 了备案 的 中标合 同 实 质性 内容，当 事人就 实质性 内容 享 有 的权利义务是否发 生 较 大 变 化 等 因素 ，依据诚 实信用 原 则 和公平 原则 予 以衡量 ，并作出裁决。
第四条 【背 离 中标合同实质性 内容的例 外情形】 建设工程开工后 ，因设 计 变 更 、建设 工程 规划 指标调 整 、主要建筑材料价格异 常变动等客观原 因 ，发包 人与承包人变更有关 工 程 范围 、建设工期 、工程 质量 、工程 造价等 约定 ，不适用 招标投标法 第四十六条规定 。当 事人请 求根据变 更的合同 约定结算工程价款 的，人民 法院应 予支持 。
第五条 【违法建筑 施工合同 无效】 当 事人以发包人未取得建设用 地规 划 许 可 证 、建 设工程规 划许 可证为 由,请求 认定建设工程施工合同 无效的 ，人民 法院 应 予支 持 。但发包 人在 一 审法庭辩论终结前取得建设用 地 规 划许可证 、 建设工程规划许可证的 ，人民 法院不予支持 。
第六条 【合同 无 效承包 人的赔偿责任】
建设 工程施 工合同 无 效 ，发 包 人可 以就 以下损 失请 求 承包 人 予 以赔偿 ： （ 一） 承包 人承建的 工程不 符合规定的质量标准造成 的损 失 ； （ 二） 承包 人承建的 工程超 出规定的合理期限造成的损 失 ； （ 三） 承包 人过错 导致 的其他 损失 。 上述造成 的损 失，发包 人有过错 的 ，应承担相 应 的责任 。
第七条 【合同 无效发包 人的赔偿 责任】 建设工程施工合同 无 效 ，承包 人可 以就以下损 失请 求发包 人予以赔偿 ： （ 一） 发包 人拖 欠 工程价款造成 的损失 ； （ 二）发包 人原 因导致承包人停工 、窝工造成 的损 失； ( 三〉 发包人过错 导致的其他损失 。 上述造成 的损失 ，承包人有过错 的，应承担相应 的责任。
第八条 【合同无效损失赔偿的认定标准】 建设工程 施工合同 无效 ，当 事人 一方依照《 合同 法 》第 五 十 八 条规定 ，请 求对方赔偿 其因无效合同 所受 到 的损失 ，人民 法院应当综合对方过错 、一 方 受 到 的损害、损害与对方过错是否具有 因果关 系等 因素，依照 诚 实信用 原则 和公平原 则 ，作出认定并予以裁决。
第九条 【借用 资质的单位或个人责任】 建设工程 施工合同 因实际施工人借用 有资质的 建筑施工企 业 名义签订被认定无效 ，发包人请求实际施 工人和 出借资质的 建筑 施工企业 对其因 合同 无 效所受到的损失承担连 带 赔偿 责任 的，人 民法院 应 予支持 。 发包人订 立合同 时明知实 际施工人借 用 资质 ，实 际施 工人或者出借资质的建筑施 工 企业 以此 为 由主 张发包 人承担相 应 责任 的，人民 法 院应予支持 。 发包人订立 合同时明知实际施工人借用资质，实际 施 工人 向出借资质的建筑 施 工企业 主 张工程价款 的 ，不 予支持 ；实 际施工人主张出借资质的建筑工程施 工企 业 对发包 人不 能 清偿的工程价款承担补充责任的 ，可 予 支持 。
二、工程价款的结算
第十条 【开工 时 间 的认定】 当事人双方 对建设 工程 实 际开工日期有争议的 ，人 民 法 院 应 当分别 按照 以下情形予 以认定 ： (1）开工 日期 为 监 理 人发 出 的开工通知 中载 明 的开工 日期 ； 开工通知发 出后 ，尚不具备开工条件的 ，以开工条件具备的时间作为 开工 日期 ，但 因承包 人原 因导致实际开工时间推迟的 ，以开 工通 知载 明的时 间为 开工目期 。 (2）监理人未发 开工通知 ，亦无 相关 证 据证 明实 际开工日期 的 ，应 当 综 合考虑开工报告 、合同 约定 、开工许可证载 明的时间 ，并结合是否具备开 工条件的 事实 ，认定开 工 日期 ； (3) 承包 人在开 工通知发出前 已经 实 际进 场 施 工 的 ，以 实际开工时间为 开工期 ； (4) 依照 上述第 1项 、第3 项确定的 开工 日期 ，在 开工许可证 载 明的 时 间 之前的 ，以开 工许 可 证 载 明 的时 间确 定 开工目 期 。
第十一条 【工期 顺延的认定】 当 事人 约定顺 延工期 应 当 经发包 人签证 确 认 ，承包 人 虽未取 得工期 顺延的 签证 确 认，但 能够 证 明在合 同约定 的办理 期 限 内向发包人申请过工 期 顺 延的 ，对 其顺 延合理 工期 的主 张 ，人民 法 院应予支持 。 当事人约定 ，承包 人未在 约定 时 间 内提 出工 期 顺 延 申请视 为 工期不顺延的 ，按照 约定处理 。
第十二条 【发 包 人主 张工程 质量问题的处理】 承包人提起的建设 工程施工合同 纠纷案 件 中，发 包 人 以工程质量不符合合同 约定或者规定为 由，要 求承包 人支付 违 约金或 者 赔偿修理 、返工或 者 改建的合理 费用 等损失的 ，告知 其提起反诉 或 者另行提起诉讼解决 。
第十三条 【质量保证金返还期 限的确定】 当事人对发包人在应付工程款中 预 留 的工程质量保证（保修）金返还有约定 ，承包 人请 求按照 约定返还工程质量保证 （保修）金 的，应 予支持 。 当事人没有约定的 ，发包 人返还承包 人质量保证 （保修〉 金的 期限不超过 2 年 ，自工程 竣工验收 之 日起算；工程 因发包人原 因未能竣工验收的 ，自承包人提交 工程竣工验收报告 90 天后起算 。 发包 人返还质量保 证 〈保修） 金后 ，不 影 响承包 人依照合同约定或 法律规定履行工 程保修义务 。
第十四条【不属于必须招标工程进行招标 的法律效果】 发包 人将依法 不属 于必须 招标 的工程进行招 标后 ，与 承包 人另行订立的建设工 程施 工合 同背离备案 的 中标合 同实质性 内容， 当事人请 求以备案 的中标合同作 为 结算工程价款根据的 ，人 民法 院应 予支持 。
第十五条 【备案 合 同与 招标投标 文件 不 一致 时工程价款的 结算】
第 一种 意见 ： 当事人 经过备案 的 中标合同与招标文件 、投标文件 、中标通知书载明的工程价款 、建设 工 期 、工程 质量 不 一致 ，亦 无 证 据表明签 订备案 合同 时 ，招投标的 客观情况发生变 化 ，且变更内容未达到 实 质性变更程度 ，当 事人 一方请 求将招标文件投标 文件 、中标通知 书 作为 结算工程价款的 根据 ，人民 法 院应予支持 。合 同另有约定的 除外。 第二种 意见 ： 删 除
第十六条 【合作 开发房地产合 同各方 对工程款债务清偿责任的承担】 第一种 意见 ： 合作开发房地产合同 一方作为 发包 人与 承包 人订立建设工程 施工合同 ，承包 人请求合作开 发房地产合同 的其他合作方 对建设 工程施工合同债务承担连带 责任的 ，人民 法 院应 予支持。 第二种 意见 ： 合作开发 房地产合同 一方作为 发包 人 与 承包 人订立建设工程 施工合同 ，承包 人请 求合作开发 房地产合 同 的其他合作方 对建 设 工程施工合同债务承担连 带 责任的 ，人民 法 院不予支持 。
第十七条 【合同 无效工程价款结算条件】 建设工程 施 工合同 无效 ，因设计 变 更 、建设工程规 划指标调 整 等原 因导致 无 法参 照 合同 约定结 算 工程 价歉 ，当 事人请 求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的 ，人民 法院 应予支持 。
第十八条 【多 份无 效合同的结算】 当事人就 同一建设工 程订立的数份施 工合同 均被 认定 无 效 ，当 事人请求参照合同约定结 算 工程 价款的 ，按照以下情形分别 予 以处理： （一〉参照当事人真 实合意并实际履行的 合同 约定结 算工程价款 ； （二〉 无法确定双 方当事人真实合意 并 实 际履行合 同 的，应 当结合缔约过错 、已完 工程质量 、利 益平衡 等因素分配两份或以上合 同间的差价确定工程价款 ； （三〉 依照 第二项 确定的工程价款与工程 实 际价款差 距 较 大 ， 按照签约 时的市场价格信息确定工程价款 。
三 、建设工程造价鉴定
第十九条 【诉讼前委托鉴定的效力】 当事人双方 在 提起 诉 讼前已经对工程价 款结 算 形 成 有 效合 意 ，诉讼中 一方 当事人申请对工程造价进行鉴定的 ，人民 法院不予准许 。
第二十条 【诉讼前委托 鉴定的效力】 当事人在提起诉讼前 ，共 同委托 的鉴定人 已经 对建设 工程造 价出具鉴定意见 ，诉讼中 一方 当 事人 申请 重 新鉴定的 ，不 予准诈。 但 当事人有证 据证 明鉴定意 见具有《 最 高 人民 法院 关于民 事诉讼 证据的 若干规定》第 二 十 七条第 一款规定情形 ，且不 能通过该条第 二款规定方 法解决的 除外。
[《 最 高 人民 法院 关于民 事诉讼 证据的 若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
(二)鉴定程序严重违法的；
(三)鉴定结论明显依据不足的；
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。]
第二十一条 【 二 审程序 中的鉴定启 动】 人民 法院 经 审理认为 就建设 工程 造价 等 专门性 问题需要进行鉴定的，应 当 向负 有 举证责 任 的 当 事 人释明 。当 事人 经释明 后 未 申请鉴定的 ，应 承担不 利 的后果。 一 审诉讼 中负有举证 责任 的 当 事人未对 工程 价款 申请 鉴定 ， 二 审诉讼 中 申请鉴定的 ，人民 法院 可予准许 。人 民 法院 准许后 ，可以将案 件发 回一审 法院委托 鉴定 ，并 免 除另 一 方 当 事 人 因此 加 重 的负担。
第二十二条 【人民 法院 委托 鉴定中司法权的行使】 人民 法院 准许 当 事人对工程 造价等 进行鉴定的 申请 后 ，应当根据 当事人申请及查明 案件事 实 的需要 ，确定委托 鉴定的事项及范 围 ，并组 织双方当事人对争议的 鉴定材料进行质证 ，确定鉴定依 据。
第二十三条 【对鉴定意见的 审核认定】 人民 法院 应 当 组 织 当 事人对鉴定人 出具的 鉴定意 见进行质 证 。鉴定意见具有下列 情形的 ，分别 予以处理： （ 一〉 鉴定意见超 出委托 鉴定 范 围 ，人 民法 院应 当要求鉴定人对鉴定意见进行更正 。鉴定人拒不更正导致鉴定意见 无法 予 以采 信 ，人民 法院 可以在裁 判 文书 中不判 决 当事人对鉴定费用 的负担， 并说明理 由。预交鉴定费 用 的 当 事人请求鉴定机构返还鉴定费用 的，可以另 行提起诉讼解决 。 （二） 鉴定人未将当 事人有争议的鉴定材 料提交人民 法院 确认 即作为 鉴定依据 ，人 民法 院应 就该部 分鉴定材料 组 织双方 当 事人 进行质证 。经 质证 不 能 作为 鉴定依据的 ，鉴定人 应 对相 应鉴定意见进行更正 。鉴定单位 拒不 更正的 ，人民 法院 可以 通过补充 鉴定、 专家证人审核 、重 新鉴定等 方 法解决 。
〈 三 〉 鉴定人对合 同 或者其他 协议效力进行 确 认 ，或者对 当 事 人责任 承担进 行认定 ，并在 此基础 上进行鉴定的 ，人民 法 院应 当对合同效力 或者 当 事人责任 承担进行认定 。人民 法 院 与 鉴定人认定 不 一致的 ，鉴定人 应 当 对鉴 定意 见进行更 正 。鉴定人 拒 绝 对 鉴 定 意见进行更正 的 ，人民 法 院可 以通过补充 鉴定等方法对鉴 定意 见 进行更正 。 〈 四〉 鉴定人经 人民 法院通知后 拒 不 出庭作证 ，导 致鉴 定意见未予采信，人民 法院 可以在裁 判 文书 中不 判 决 当 事人对鉴定费 用 的负担 ，并说 明理 由。预 交鉴定费用 的当事人请 求鉴定机构返还 鉴定费用 ，可以 另 行提起诉讼解决 。
四、实际施工人权利的保护
第二十四条 【实际 施工人权利 救济途径】 第 一种意见 ：实际 施工人以 与 其没有合 同关 系 的发包人为 被 告主 张工程款权利 的 ，人民 法院 不 予 受理 。 实际施工人依据合同 法第七 十 三 条规定 ，以转包 人 、违法分包 人怠于向 总承包人 、发包人行使工程款债权 ，损 害其利 益为 由提起 代位权诉讼的 ，人民 法 院应 予 受理。 第 二种意见 ：实际施 工人依据《 最高人民 法院 关 于审理建设 工 程施工合同 纠纷案 件适用 法律问题的 解释》第 二 十 六 条第 二 款规 定提起诉讼的 ，应 当 符合下列 条件 ： 实际施 工人有 证据证明 与 其具有合同 关 系的缔 约人丧失履 约 能 力 或者具有 下 落不 明等 情 形 ，导 致其劳 务分包工程款债权 无 法 实现 。
[《合同法》第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 ]
五、建设工程价款的优先受偿权
第二十五条 【优先 受偿权的权利 主体】 合同 法第 二 百八十 六条规定的承包人是指建设工程施工合同 的承包人。
第二十六条 【装饰装修合同承包 人优 先受偿权的行使】 涉及到建筑 物 主体和承 重 结构变 动 的重 大装 修 工 程 的承包人，请求在建筑 物 因装饰装修而增加的 价值 范 围 内优先 受 偿 其工 程价款的 ，人民 法院 应 予 支持 。但装 饰装修工程的 发包 人不是该建筑 物的所有权人或者承包 人与该建筑 物 的所有权人没 有合同 关 系的除外 。
第二十七条 【优 先 受偿的债权范围】 合同 法 第 二 百八十 六条规定的价款是指承包人就其完成 的工 程成果所产 生 的费用 ，包括直接费 、间接 费 、利 润 、税金等，不 包 括 承包人因发包 人违约所产 生的损 失 。
第二十八条 【土地使用 权不属 于优先 受偿权的客体】 承包人请求对建设工程占用 范 围 内的土地使用权享有优先 受偿权的 ，人民 法院 不 予支持 。
第二十九条 【优先 受偿权的行使条件】 符合下列 条件 ，承包 人就其承建的 工程 主 张工程价款优 先 受偿权 ，人 民法院应 予 支持 。 〈 一〉 建设工程 施工合同 有效 ； 〈 二〉 建设工程经竣工验收合格 ； 〈 三〉 建设工程 不属于不 宜折价 、拍卖 范 围 ； （ 四）承包 人在 约定或 者 法定 期 限 内主张优 先 受偿权 。
另 一种 意 见 ：不 以建设工程合同 有效 为 限。实践 中因资质、招 投标 法律规定 ，大 量 无 效合同 出现。作此 规定 ，不 利 于无效合同 中 承包 人权利保 护 。
第三十条 【未竣工工程 可以 行使优先 受偿权】 建设工程未竣工 ，承包 人就 发包 人尚 欠 的工程 价款请 求优先受偿权的 ，人民 法 院应 当 综合工程质量是否 合格 ，工程是否 已 由第 三 人续建 ，是否发 挥工程最 大效益 等 因素 ，依照诚 实信用原则和公 平原则 予以衡量 ，并作出裁决 。 建设工程由 第 三 人 续建 ，承包 人主 张待工程 竣工 后行使优先 受偿权 ，就其承建的工程部 分折价或 者拍卖的价款优先 受偿的 ，人 民法院 应 予支持 。 建设工程 因发包人原因停建 ，或者工程虽 由第 三 人续建 ，但因 发包人原因停建 ，承包 人主 张就其承建的 工程部分折价 、拍 卖 的价 款优先 受偿的 ，人民 法院 应 予支持 。
第三十一条 【建设工程不 宜折价 、拍卖 情形】 建设工 程具有下 列 情形之一 ，应 当认定为 不 宣折价 、拍卖 。 （ 一〉 建设工程未取得建设工程 规划 许可证或者未按照 规划 许可证 的要求进行建设 的 ； ， （二）建设工程 经验收不 合格 ，且无 法 予 以修复的 ； 〈 三〉 建设工程 属于事 业 单位 、社 会团 体以 公益 目的建设的教 育设施 、医 疗设施及其他 社会公益设施 ； （ 四〉建设工程属 于国 家机关 的办公用 房或 者军事建 筑 ； （五〉 无 法 独 立存 在或 者分割后影 响主建 筑使用 功 能 的 附属工程 等 工程 ．
第三十二 【承包 人的催 告义 务】 承包 人主 张优 先 受偿 权 的 ，应 向发包 人 书 面 催 告 。建 设 工程 施 工合同 没有约定催 告履行合理 期 限 的 ，催 告履行的 合理 期 限应 不少 于一个月 ，自发 包人收到 催 告通知之次 日起计算 。
第三十三条 【催 告义务履行 时 间】 具有下列 情形之 一 ，承包 人可 以催 告发包人 给付工程价款 。 〈 一〉 当事人约定的 给付工程 价款期 间届 满 ； （二〉 当事人没 有 约定工程价款给付 时 间或 者 约定不 明 ，但建 设工程 已经实际交付的 ； 〈 三〉 建设工程 没有交 付 ，但承包 人 已经提交 竣工结算 文件 的； （ 四〉建设工程 施 工合同 终止履行 ，发包 人应 当 给付工 程 价款 的。
第三十四条 【优 先权的保护期 间】 承包人行使优先 受 偿权的期 限为 一年 ，自承包 人催 告发包 人 给付工程价款期 间届满之 日起算 ；承包 人未履行催 告义务的 ，以发 包人应 当给付工程价款之 日起算 。 另 一种 意见 ：承包 人行使优先 受偿权期 限为 六个月 ，自发包 人 应 当给付工程价款之日 起算 。
第三十五条 【优先 受偿权放弃的 效力】 承包 人 与 发包人约定不 行使优 先 受 偿 权后 ，又 请 求 行使优 先 受偿权的 ，人民 法院不 予 支持 。
第三十六条 【承包 人优 先受偿权 与 其他权利 的顺位】 承包 人工程价款优 先 受偿权优先 于其承建工程 上设 立的 抵 押权和其他债权 。发 包 人 以建设 工程 设定抵 押权 为 由进行抗 辩 的 ， 人民 法院 不 予 支持 。
发包人以其不是建设工程 项目建设 单位或 者建设工程 已经 转 让第 三 人所有抗 辩 承包 人优 先 受偿 权 的 ，人民 法 院不 予 支持 。但 应 当追加建设工程项目建设 单位或 者工程项 目受 让人作为 无 独 立 请求权第 三 人参加诉讼。(信息来源：飞扬建筑法务)